Atto e provvedimento: elementi essenziali e situazioni giuridiche

Giornate Italo-Argentine di Diritto amministrativo
Jornadas Italo-Argentinas de Derecho Administrativo 
VIII Edizione

 Franco Gaetano Scoca

 

Atto e provvedimento: elementi essenziali e situazioni giuridiche

 

1. L’atto amministrativo. – 2.- Dall’atto amministrativo negoziale al provvedimento. – 3.- Sulla nozione di provvedimento amministrativo. – 4.- La formazione del provvedimento. – 5.- La disciplina della validità. – 6.- Il problema degli “atti di natura non autoritativa”. – 7.- Il problema degli atti vincolati. – 8.- Potere amministrativo e situazioni giuridiche. – 9.- L’“invenzione” dell’interesse legittimo. – 10.- Cenni sul proprium dell’interesse legittimo.

 

1. L’atto amministrativo.

La dottrina amministrativistica italiana si è dedicata a ricercare l’essenza dell’atto amministrativo fin dal suo sorgere: definizioni se ne possono leggere nelle opere di Romagnosi, De Gioannis Gianquinto, Meucci, e così via.

Una trattazione specifica, dovuta a Porrini e pubblicata sul Digesto Italiano alla fine del diciannovesimo secolo, si fonda sulla coesistenza di due elementi, la provenienza da un organo amministrativo, in esercizio di una funzione o servizio pubblico. Oltre questa definizione la vecchia dottrina non è andata; è stato solo nei primi due decenni del secolo successivo che si è affrontato il tema della natura dell’atto amministrativo, e lo si è costruito, sulla scorta dei risultati della pandettistica, come atto (amministrativo) negoziale (Trentin, De Valles). L’estrapolazione della nozione specifica di provvedimento amministrativo da quella generica di atto amministrativo è stata, invece, abbastanza tardiva, collocandosi alla metà del secolo scorso.

Lo stimolo per approfondire la natura giuridica dell’atto amministrativo derivò dalla esigenza di attribuire un significato preciso alla locuzione “atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante”, utilizzata nella legge del 1889 di istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, la Sezione per la giustizia nell’amministrazione.

Per i teorici dell’epoca era naturale, anzi inevitabile, utilizzare gli strumenti già in uso nelle discipline privatistiche, o, meglio nella teoria generale del diritto, circa la costruzione e la classificazione generale degli atti giuridici. Sicché le prime teorizzazioni dell’atto amministrativo furono elaborate sulla scorta dei principi volontaristici, allora in auge. L’atto amministrativo era concepito, alla stregua degli atti privati (atti meri e atti negoziali), come fatto volontario (volontà volente) avente contenuti variabili, di conoscenza o di volontà (volontà voluta).

Questo orientamento si è mantenuto fino agli studi di Guido Zanobini, nel celebre Corso del quale l’atto amministrativo viene inteso come “qualunque dichiarazione di volontà, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuta da un soggetto della pubblica amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa”. La classificazione interna alla nozione di genere seguiva l’elemento del contenuto dell’atto: “resta stabilito che tutti gli atti amministrativi sono atti volontari e che gli atti costituenti dichiarazioni di volontà devono essere, oltreché volontari, in tutto o in parte discrezionali”.

La distinzione riecheggia da vicino quella, di carattere generale, tra meri atti giuridici e atti negoziali, propria delle scienze privatistiche: anzi, l’atto discrezionale veniva espressamente indicato come atto amministrativo negoziale. Gli elementi essenziali di quest’ultimo erano i medesimi del negozio: il soggetto, l’oggetto, la volontà, il contenuto e la forma. Date queste premesse, si comprende come la dottrina si sia concentrata per lunghi decenni ad approfondire le caratteristiche proprie di questi elementi, adattando all’atto amministrativo i risultati ottenuti dalla dottrina privatistica in ordine al negozio.

Come si vede, nella definizione dell’atto amministrativo (negoziale) non si faceva alcun riferimento alle caratteristiche del potere, nell’esercizio del quale l’atto viene adottato; né si dava rilievo al modo della sua formazione; né ai suoi caratteri specifici, riguardanti la validità e l’efficacia.

 

2. Dall’atto amministrativo negoziale al provvedimento.

La nozione di atto amministrativo negoziale entra in crisi per due concorrenti ragioni: il superamento della teoria volontaristica del negozio, o, meglio, degli atti aventi contenuto di volontà, e la maggiore attenzione ai profili pubblicistici degli atti dell’amministrazione.

Il primo profilo attiene alla teoria generale: negli atti negoziali, secondo la nuova (ormai lontana) impostazione, la volontà viene sostituita dal precetto, come elemento specifico e caratterizzante: il contenuto dell’atto negoziale viene propriamente inteso non più come “volontà voluta” ma come (nuovo) disegno di interessi; la volontà viene confinata nella genesi dell’atto. Va avvertito, tuttavia, che ancora oggi la concezione volontaristica non risulta del tutto abbandonata: c’è ancora chi preferisce definire il provvedimento come “manifestazione di volontà” (ad esempio, Clarich).

Il secondo profilo attiene alla teoria del diritto amministrativo: il proprium dell’atto amministrativo non può non tener conto della disciplina specifica di tale tipo di atto giuridico; cosicché la sua definizione non può che allontanarsi decisamente da quella del negozio giuridico privato.

Cosicché, dandosi il peso che merita alla disciplina specifica pubblicistica, dalla concezione dell’atto amministrativo negoziale si passa alla figura del provvedimento amministrativo.

Il merito di questa sostanziale transizione, che si può collocare alla metà del secolo scorso, va riconosciuto a Massimo Severo Giannini; il quale intende il provvedimento come “atto di pubblica autorità, dotato di imperatività e assistito dall’autotutela”. Il provvedimento è, in altri termini “l’atto amministrativo autoritativo”, che “realizza in via diretta la cura di un interesse pubblico”.

Va sottolineata la differenza profonda che sussiste tra la definizione di Porrini e quella di Giannini.

Nella definizione di Giannini c’è il carattere autoritativo dell’atto, c’è la destinazione alla cura dell’interesse pubblico; non c’è ancora, almeno in chiaro, il tratto che diverrà in seguito essenziale, ossia l’essere il provvedimento la fattispecie tipica dell’esercizio del potere precettivo dell’amministrazione. Tuttavia tale aspetto è sottinteso per il rilievo dato sia all’interesse pubblico, la cui cura attiene alle caratteristiche proprie del potere amministrativo, sia al modo della formazione del provvedimento, ossia alla formazione nel procedimento, che costituisce il modo tipico dell’esercizio del potere amministrativo.

Anzi, portata l’attenzione sul procedimento, la classificazione degli atti amministrativi cambia radicalmente: non si basa più sul criterio del contenuto di volontà, non si distingue più tra atti semplicemente volontari, di conoscenza o di giudizio, e atti di volontà o, nella terminologia di Zanobini, atti discrezionali, ma si basa sul diverso ruolo che gli atti amministrativi assumono nel procedimento: il provvedimento è l’atto principale, che cura “in via diretta” l’interesse pubblico; gli altri sono atti strumentali rispetto al provvedimento, e curano l’interesse pubblico solo “in via mediata”.

Data la configurazione del provvedimento e il conseguente abbandono della nozione di atto amministrativo negoziale, hanno perso valore tutte le ricerche dottrinali sulle caratteristiche degli elementi essenziali di tale atto, svolte per circa quattro decenni. Anzi ha perso valore la stessa individuazione degli elementi strutturali del provvedimento, dato che la sua disciplina giuridica s’incentra sui profili funzionali.

 

3. Sulla nozione di provvedimento amministrativo.

Il nucleo della ricostruzione di Giannini non è stato superato. Ancora oggi il provvedimento è inteso come atto di esercizio del potere amministrativo, finalizzato alla cura dell’interesse pubblico concreto, e formato nel procedimento.

La dottrina italiana è sufficientemente concorde su questi tratti della definizione del provvedimento amministrativo.

Va segnalata l’importanza di questo risultato, resa più evidente dalla mancanza, nell’ordinamento italiano, di una definizione legislativa del provvedimento amministrativo, a differenza di quanto accade nell’ordinamento tedesco, ove la legge sul procedimento contiene una definizione, i cui elementi (autoritarietà, provenienza da organi amministrativi, contenuto precettivo, diretta efficacia esterna) non differiscono molto da quelli della definizione dottrinale italiana. La definizione tedesca aggiunge un elemento ulteriore: il riferimento alla “regolazione” di un caso singolo (Einzelfall), che non viene invece ritenuto necessario, e nemmeno utile, nel dibattito italiano.

Va sottolineato che l’autorità (o autoritarietà) del provvedimento, come caratteristica del provvedimento, si riferisce semplicemente al fatto che l’amministrazione, titolare del potere, esprime essa sola, unilateralmente, il contenuto precettivo del provvedimento, ossia l’assetto degli interessi propri ed altrui, (anche) senza l’assenso degli altri interessati.

Devo aggiungere che, personalmente, sono convinto che l’autoritarietà sia un carattere del potere aministrativo, e non del provvedimento: è il potere che ha l’attitudine a superare le (eventuali) resistenze degli altri soggetti interessati; è nell’esercizio del potere che viene elaborato unilateralmente l’assetto di interessi che sarà il contenuto del provvedimento.

Se è il potere ad essere autoritativo, il provvedimento può qualificarsi, invece, come imperativo; ma nel senso più ristretto del termine, corrispondente al termine esecutivo, per indicare che il provvedimento può essere portato ad effetto immediatamente, cioè senza che sia necessaria la previa valutazione giudiziale della sua validità.

Alla imperatività del provvedimento erano stati originariamente attribuiti vari altri contenuti, la degradazione dei diritti, la esecutorietà, l’autotutela; ma la critica successiva ha chiarito che questi elementi, da un lato, non riguardano tutti i provvedimenti, e, dall’altro, hanno presupposti e disciplina diversi da quelli propri del provvedimento.

 

4. La formazione del provvedimento.

Il collegamento della nozione di provvedimento con quella di procedimento ha consentito di mettere in luce il modo tipico di formazione del provvedimento, e di evidenziare le caratteristiche che lo separano dalla formazione degli atti negoziali privati.

Si deve premettere che provvedimento e negozio sono entrambi atti precettivi, ossia atti mediante i quali viene posto in vigore una (nuova) regola giuridica, un (nuovo) assetto di interessi. Oltre a ciò, le due specie di atto precettivo non hanno altri elementi in comune.

Circa il modo della loro formazione la differenza è profonda: quanto al negozio, l’attività che lo precede (le trattative negoziali) non hanno generalmente rilevanza giuridica; quanto al provvedimento, tutte le fasi dell’esercizio del potere, tutti gli atti del procedimento, sono giuridicamente rilevanti e la loro imperfezione si riflette sulla validità del provvedimento.

La incisiva differenza è dovuta al carattere consensuale del negozio e al carattere unilaterale del provvedimento: il consenso sul (nuovo) assetto di interessi, scaturente dal negozio, consente di non dar peso al modo in cui il consenso si è formato; il carattere unilaterale della fonte dell’assetto di interessi contenuto nel provvedimento impone che il modo di esercizio del potere sia visibile e verificabile, in particolare dai soggetti giuridici i cui interessi sono coinvolti nel nuovo assetto deciso dalla sola amministrazione. In altri termini, il nuovo assetto di interessi o viene stabilito con il consenso di tutti gli interessati o la sua conformità alla legge e ai principi di ragionevolezza e proporzionalità deve poter essere verificata, quanto meno ex post, a tutela degli agli interessati.

L’esercizio del potere consiste, secondo le teorie più aggiornate, in una serie progressiva di scelte, e che tali scelte sono finalizzate, in primo luogo, a determinare quale sia l’interesse pubblico che in concreto va perseguito e, in secondo luogo, a stabilire quale sia il mezzo migliore per portare siffatto interesse a soddisfazione.

L’esito delle scelte porta alla decisione, che sempre più la dottrina considera come una tappa procedimentale fondamentale, e che non si confonde con il provvedimento. Con la decisione si giunge alla determinazione della regola sull’assetto di interessi; con il provvedimento si fornisce a tale assetto vigore giuridico; a credere nella distinzione tra potere determinante e potere costitutivo (e personalmente ci credo), si può ben dire che la decisione è il risultato dell’esercizio del potere determinante e il provvedimento è, invece, il risultato dell’esercizio del potere costitutivo. La distinzione ha conseguenze, come vedremo, a proposito della soluzione del problema relativo agli atti o provvedimenti vincolati.

Nella disciplina positiva la distinzione tra decisione e provvedimento risulta presupposta dalla norma che impone all’amministrazione di comunicare, nei procedimenti ad istanza di parte, prima dell’adozione del provvedimento, i “motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”, ossia, in effetti, la decisione negativa, già semidefinitivamente presa.

Risulta anche, a mio avviso, dalla disposizione processuale a mente della quale, in caso di inerzia dell’amministrazione, il giudice amministrativo “può pronunciare sulla fondatezza della domanda (…) quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”; ossia quando le scelte discrezionali sono esaurite e la decisione è, quindi, già stata adottata (anche se non ancora formalizzata) dall’amministrazione.

Va sottolineato che la nozione di interesse pubblico concreto è la risultante della somma algebrica, non solo di tutti gli interessi pubblici astrattamente coinvolti nella operazione amministrativa (o, nella terminologia di Franco Ledda, nel problema amministrativo), bensì anche degli interessi privati che vengono coinvolti. Gli interessi privati, in altri termini, devono essere presi in considerazione e adeguatamente valutati nella determinazione dell’obiettivo che l’amministrazione intende concretamente raggiungere: costituiscono una componente dell’interesse da perseguire e soddisfare attraverso il provvedimento.

Personalmente credo che l’interesse privato sia la componente maggiore nel caso di procedimenti ad istanza di parte privata, in particolare per i procedimenti autorizzatori; e questa mia convinzione viene rafforzata da quegli istituti che tendono a marginalizzare, in questi casi, l’intervento dell’amministrazione: mi riferisco alla segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA) e al silenzio-assenso; istituti che sono stati ulteriormente valorizzati nella riforma legislativa più recente. Nella dialettica tra interesse pubblico e interesse privato la regola è che l’interesse privato debba prevalere ove non contrasti con l’interesse pubblico.

Diverso è l’equilibrio tra interesse pubblico e interesse privato negli altri procedimenti, quelli iniziati d’ufficio, e quelli concessori: nella decisione deve prevalere l’interesse pubblico, sia pure nel modo meno pregiudizievole dell’interesse privato. In questo secondo caso l’interesse privato rileva solo ai fini dell’attuazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

A rappresentare e difendere gli interessi privati è finalizzata la presenza e la partecipazione dei loro titolari nel procedimento ove il potere unilaterale dell’amministrazione viene esercitato.

 

 

5. La disciplina della validità.

La caratteristica essenziale del provvedimento, quella cioè di essere atto di esercizio unilaterale di un potere autoritativo, finalizzato alla cura dell’interesse pubblico concreto, influisce sulla sua struttura, la quale ne risulta scarnificata: gli elementi strutturali rilevanti sono soltanto quelli, minimi, necessari per la riconoscibilità della fattispecie provvedimentale. A differenza di quanto accade per il negozio giuridico, per il quale la struttura è di fondamentale importanza, tanto che la disciplina della validità, per le caratteristiche dell’autonomia privata, che è potere di ordine generale e non finalisticamente vincolato, può essere riferita solo alla sussistenza e alla regolarità degli elementi strutturali.

Nel provvedimento, dato il suo attacco genetico (il potere vincolato nel fine) e il suo attacco teleologico (la cura dell’interesse pubblico concreto), acquista maggiore, anzi quasi esclusivo, rilievo il profilo funzionale; cosicché la disciplina della validità prende a suo oggetto, non gli elementi strutturali, bensì gli aspetti funzionali non solo del provvedimento ma della complessiva azione svolta nel procedimento dall’amministrazione.

Questa considerazione aiuta a comprendere la specificità dei vizi di validità e delle sanzioni previste per la invalidità.

La invalidità non è comminata, tranne ipotesi marginali, per la mancanza o l’imperfezione di elementi strutturali (o costitutivi), salvo che il difetto renda irriconoscibile il provvedimento: indicativa è la disposizione che rende irrilevanti i vizi formali. La invalidità risulta piuttosto legata allo scorretto uso del potere e allo sviamento dal fine da raggiungere: ne è prova la tradizionale trilogia delle categorie di vizi di invalidità: incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. Oltre a ciò, la stessa coincidenza tra la nozione di legittimità (e illegittimità), ossia di conformità (o difformità) della fattispecie alla legge, e la validità del provvedimento rende evidente la profonda differenza rispetto alla nozione di validità, assunta nel significato proprio del diritto privato (o, forse, della teoria generale del diritto), ossia anzitutto come perfezione strutturale della fattispecie e soltanto secondariamente come conformità alle norme di legge, che siano imperative.

Si spiega con le caratteristiche proprie della nozione di validità-legittimità del provvedimento anche il rilievo, una volta esclusivo, oggi assolutamente prevalente, attribuito alla sanzione della invalidità, ossia alla annullabilità; ad una sanzione, cioè, che non ostacola l’efficacia del provvedimento, anche invalido, fino all’accertamento della effettiva sussistenza della invalidità.

La recente introduzione della sanzione della nullità è stata, a ben riflettere, una forzatura, come si ricava dalla disciplina che è stato necessario dettare per tale misura sanzionatoria e che la differenzia profondamente dal suo archetipo, dando luogo ad una forma atipica di nullità, anzi a due diverse discipline: la nullità del provvedimento si può far valere giudizialmente solo in un tempo molto limitato (centottanta giorni), se dipende dalla mancanza degli elementi essenziali (che la legge non individua) o dalla carenza del potere (difetto assoluto di attribuzione); può essere fatta valere entro il termine decennale di prescrizione dell’azione di ottemperanza, se dipende dalla violazione o elusione del giudicato. In ogni caso l’azione di nullità non è affatto imprescrittibile (come dovrebbe essere se di vera nullità si trattasse): tende ad assomigliare molto, almeno nella disciplina, alla annullabilità.

Si aggiunga che, con disposizione di dubbia legittimità costituzionale, la nullità del provvedimento, che può essere fatta valere, in via d’azione, solo entro un breve termine di decadenza o un più lungo, ma comunque determinato, termine di prescrizione, può invece essere sempre eccepita dall’amministrazione in via di eccezione. Può inoltre, con disposizione almeno apparentemente contraddittoria, essere sempre rilevata d’ufficio dal giudice, ove la disposizione si applichi anche a vantaggio del ricorrente (e non solo a vantaggio dell’amministrazione resistente).

 

 

6. Il problema degli “atti di natura non autoritativa”.

Alla metà del primo decennio di questo secolo, il legislatore ha introdotto nella legge sul procedimento una disposizione secondo la quale “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

La disposizione, di sicura matrice dottrinale, voleva essere un omaggio alla tendenza, molto autorevolmente promossa nei decenni precedenti, verso il c.d. diritto amministrativo paritario, basato sull’abbandono degli atti autoritativi ed unilaterali e sulla generalizzazione dell’azione amministrativa per atti consensuali (da concludere con i privati). L’obiettivo di questo indirizzo era giusto e condivisibile: intendeva deprimere le manifestazioni dell’arbitrio dell’amministrazione e rafforzare la tutela dei privati. Lo strumentario era però inidoneo, perché il mancato raggiungimento del consenso comportava l’impossibilità di curare l’interesse pubblico (ed anche l’interesse privato).

La disposizione sopra riportata risulta di difficile interpretazione: gli atti non autoritativi evono essere considerati atti di diritto privato o rimangono atti amministrativi, diversi dagli altri solo perché non autoritativi?

In dottrina è presente una “lettura” della disposizione, secondo la quale essa avrebbe soppresso gli atti non autoritativi, salvando due soli modi di estrinsecazione della funzione amministrativa: con atti “che sono necessariamente autoritativi, oppure in atti negoziali” (Trimarchi Banfi). La disposizione, nella sua ambigua formulazione, consentirebbe anche una interpretazione diversa: la funzione amministrativa potrebbe estrinsecarsi in un triplice modo, con atti autoritativi, con atti amministrativi non autotitativi e con atti negoziali.

Fortunatamente non è stato necessario risolvere questo problema, dato che si è preso atto rapidamente che “la norma nega se stessa”, come è stato opportunamente affermato, considerando che l’inciso “salvo che la legge disponga diversamente” le toglie ogni valore, dato che “la legge dispone sempre diversamente” (Mattarella).

Sarebbero configurabili atti amministrativi non autoritativi? Le figure cui si è fatto da varie parti riferimento sono: gli atti favorevoli al loro richiedente, per la circostanza che in tal caso, il carattere unilaterale sarebbe esclusivamente formale, e la sostanza dell’atto si baserebbe su un effettivo consenso; sarebbero atti amministrativi non autoritativi anche gli atti vincolati.

Di questi si dirà in seguito. In relazione agli atti favorevoli, la dottrina rilava criticamente che il provvedimento, favorevole al suo destinatario, non lo è nei confronti dei terzi, siano essi antagonisti, ossia aspiranti ad ottenere il medesimo provvedimento, o terzi in senso proprio, ossia pregiudicati dagli effetti del provvedimento assentito ad altri (si faccia l’esempio del permesso di costruire rispetto alla platea definita dalla vicinitas).

Personalmente sono, invece, dell’idea che l’autoritarietà vada concepita come necessaria accettazione della decisione che assume l’amministrazione (da un rilievo di Simon) e vada riferita al potere. Pertanto anche il destinatario del provvedimento favorevole soggiace alla autoritarietà del potere amministrativo, a prescindere dall’esito favorevole o sfavorevole del risultato del suo esercizio.

Anche per la conclusione di contratti, che sono (riconosciuti come) atti negoziali (di diritto privato), la legge impone che l’amministrazione proceda secondo le consuete norme di diritto amministrativo, ossia con una serie di atti che culmina con un provvedimento, mediante il quale essa esprime la sua adesione.

Cosicché la necessità assoluta che l’azione dell’amministrazione segua le regole procedimentali finalizzate alla cura dell’interesse pubblico, anche quando tale azione sfocia in atti consensuali, porta a ritenere, contrariamente a quanto affermava la dottrina meno recente, che l’amministrazione non sia titolare di autonomia privata, non sia dotata, in altri termini, di poteri non vincolati nel fine ed esercitabili liberamente fuori dal procedimento.

Nemmeno gli accordi, anch’essi inseriti nella legge sul procedimento, data la loro disciplina specifica, consente di ritenere, nonostante la loro struttura consensuale, che possano ritenersi atti di autonomia privata, o comunque atti non autoritativi. Basta riflettere sulla circostanza secondo cui l’amministrazione resta comunque titolare del potere unilaterale di provvedere. Si aggiunga la speciale disciplina di tali atti consensuali, che fa salva la loro revoca, presentata sotto le forme di recesso dall’accordo. D’altronde lo scarso ricorso che in pratica si fa agli accordi tra amministrazione e privati dimostra che tale figura non è coerente con il sistema e non agevola, ed anzi danneggia il privato, che, sottoscrivendo l’accordo, non può poi impugnarlo in giudizio.

 

7. Il problema degli atti vincolati.

L’attività vincolata dell’amministrazione ha dato luogo, ed ancora da luogo, a forti contrasti dottrinali, a confusi orientamenti giurisprudenziali ed a inconsapevolmente contraddittori interventi legislativi.

Se i contrasti dottrinali possono considerarsi fisiologici e, tutto sommato, innocui, non altrettanto si può dire delle incertezze create dalla giurisprudenza sulla base di norme poco chiare, o addirittura fuorvianti rispetto alla esigenza di una soluzione logica del problema della natura dell’atto amministrativo (interamente) vincolato; nonché dei problemi connessi, relativi alla predicabilità o meno di un “potere vincolato”, e, soprattutto, alle conseguenze di tema di situazioni giuridiche soggettive che i cittadini vantano a fronte dell’atto vincolato, con l’ovvia appendice relativa alla giurisdizione.

In dottrina permangono da tempo due concezioni opposte, entrambe fortemente sostenute con valide argomentazioni: la più risalente afferma il carattere necessariamente discrezionale del potere amministrativo (senza andare troppo indietro, Zanobini, Guarino, Ledda), è stata riproposta in termini aggiornati (Capaccioli, Orsi Battaglini, Marzuoli, Sorace) ed è convintamente sostenuta da parte di numerosi studiosi attuali (L. Ferrara, Civitarese Matteucci, Cudia).

La formulazione più convincente di tale orientamento parte dalla considerazione del doppio modo di operare della norma giuridica: per citare le formule di Capaccioli, al modo “norma-fatto” si contrappone il modo “norma-potere-atto”, che riflette la più antica distinzione tra norme di relazione e norme di azione. Secondo il primo modo, la disciplina dell’assetto (da attuare in fatto) degli interessi è già interamente contenuta nella legge, per cui non deriva dall’esercizio del potere amministrativo; anzi non è ipotizzabile l’esistenza di un potere, in senso proprio, dell’amministrazione; e, di fronte al dovere di applicare la legge, il privato è titolare di diritto soggettivi, la cui tutela spetta al giudice ordinario.

L’orientamento opposto ritiene che non sia sufficiente per escludere il potere dell’amministrazione che la legge stabilisca anticipatamente quale debba essere l’assetto di interessi da realizzare, dato che un atto dell’amministrazione è comunque necessario affinché l’assetto in concreto possa realizzarsi. In termini dogmaticamente corretti questa tesi considera che l’amministrazione sia titolare del potere costitutivo (anche se non del potere determinante). Ritengono sussistente il potere, anche se vincolato, tra altri, Corso e Cerulli Irelli; ritengono che gli atti vincolati siano tuttavia provvedimenti, tra altri, Greco, Scoca, Mattarella, Caringella; ne fa una questione di equilibrio del sistema, Tonoletti..

La giurisprudenza segue, in linea generale, due diverse linee, l’una sotto la guida della Cassazione, l’altra sotto quella del Consiglio di Stato: la prima ritiene, ma non costantemente, che, a fronte dell’atto vincolato, sussistano solo diritti soggettivi, per cui la giurisdizione spetta al giudice ordinario; la seconda a volte segue la stessa impostazione, più spesso decide che, a fronte di provvedimenti, ancorché vincolati, siano concepibili solo interessi legittimi. Si ha la netta impressione che l’atteggiamento del giudice amministrativo vari in relazione alle diverse materie trattate.

Non si tiene conto degli spunti presenti in alcune norme di legge, che sembrano orientati a disciplinare l’attività vincolata allo stesso modo di quella discrezionale: così per la partecipazione dei privati al procedimento; così per la motivazione dei provvedimenti; così, sul piano processuale, per il trattamento degli atti vincolati.

Sotto quest’ultimo profilo appare rilevante la disposizione del codice del processo amministrativo che stabilisce che “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa (…) quando si tratta di attività vincolata”; dal che si dovrebbe dedurre che le controversie relative a tale attività (e, quindi, ai relativi atti) rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo e non in quella del giudice ordinario.

La Corte costituzionale considera “un postulato privo di qualsiasi fondamento” che “al carattere vincolato del provvedimento corrispondano situazioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi e, per converso, all’area della discrezionalità amministrativa quelle definibili come interessi legittimi” (Corte cost., sent. n. 127 del 1998).

In definitiva i problemi suindicati rimangono tuttora aperti.

 

8. Potere amministrativo e situazioni soggettive.

Il tema degli atti vincolati costituisce un buon punto di partenza per saggiare sulle relazioni possibili tra il provvedimento amministrativo e le situazioni giuridiche soggettive dei privati, sia le situazioni soggettive presenti sulla scena anteriormente all’inizio dell’esercizio del potere amministrativo, sia quelle che attengono al privato interessato nella fase di esercizio di tale potere, sia infine quelle che sorgono per effetto del provvedimento.

Bisogna rammentare in primo luogo che, secondo la lettera della Costituzione, la giurisdizione sulle controversie tra privati e pubblica amministrazione si riparte a seconda della situazione soggettiva che viene azionata, diritto soggettivo o interesse legittimo. Si comprende, quindi, che gli atti vincolati si pongono sullo spartiacque: se vengono considerati provvedimenti, essi interferiscono con interessi legittimi, se vengono considerati meri atti non autoritativi, interferiscono con diritti soggettivi. Donde le incertezze della giurisprudenza su quale sia il giudice, amministrativo o ordinario, che debba occuparsi della loro legittimità.

Per alcuni decenni della prima parte del secolo appena decorso, per verità, il discrimine della giurisdizione si è posizionato proprio sulla alternativa discrezionalità-vincolatezza. Poi l’orientamento giurisprudenziali è virato verso un criterio diverso, fondato sulla carenza o cattivo esercizio del potere amministrativo.

Quali sono le situazioni soggettive di cui è titolare il privato prima che il potere inizi ad essere esercitato?

Le situazioni sono diverse a seconda del carattere del potere: secondo la ricostruzione che mi sembra la più aderente alla realtà (ed esposta in modo semplificato), di fronte del potere ablatorio, di norma vi sono diritti soggettivi (l’espropriazione presuppone il diritto di proprietà); di fronte al potere concessorio, di norma non ci sono situazioni soggettive già giuridicamente tutelate (il richiedente la concessione non ha diritto ad ottenerla e, a mio avviso, non ha nemmeno una aspettativa tutelata); di fronte al potere autorizzatorio ci sono diritti soggettivi ad esercizio condizionato (il richiedente l’autorizzazione ha una aspettativa tutelata al suo ottenimento).

Con l’inizio dell’esercizio del potere, ossia con il principio del procedimento, il privato diventa titolare di interesse legittimo in tutti e tre le ipotesi appena rammentate: interesse legittimo che può avere carattere oppositivo, se l’interesse del privato si oppone all’adozione del provvedimento, per lui sfavorevole, o carattere pretensivo, se l’interesse del privato mira all’adozione del provvedimento, che per lui sarebbe favorevole (e da lui richiesto).

Adottato il provvedimento, l’interesse legittimo ha esaurito la sua funzione, che è quella di collaborare dialetticamente con l’amministrazione, cercando di orientarla verso una decisione favorevole o quanto meno non sproporzionatamente sfavorevole al suo titolare. Gli effetti del provvedimento si scaricano su situazioni del tipo del diritto soggettivo, estinguendo diritti preesistenti, creandone di nuovi, eliminando ostacoli di diritti di cui il privato era già titolare.

Da quanto appena esposto si ricava che l’interesse legittimo è, almeno secondo il mio convincimento, una situazione soggettiva che vive (solo) nel procedimento, ove si confronta con il potere dell’amministrazione attraverso le facoltà che danno sostanza alla sua partecipazione ad esso.

 

9. L’“invenzione” dell’interesse legittimo.

Mi sembra doveroso soffermarmi su questa figura, che sembra essere conosciuta soltanto nell’ordinamento italiano; e che anche in questo ordinamento, secondo numerosi teorici, non avrebbe ragione di esistere, se non fosse che la Costituzione ne fa ripetutamente cenno e gli assegna rilevanti funzioni, ad esempio in relazione al riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Espongo anticipatamente la mia tesi: l’interesse legittimo, raccogliendo in sé le forme (o i mezzi) di tutela possibili avverso l’esercizio di un potere unilaterale (autoritativo) conferito ad altri, non solo non è confinato nell’ambito del diritto amministrativo (invadendo anche, sotto altra etichetta, anche il campo del diritto privato), ma sussiste in tutti gli ordinamenti, ove in essi alberghi il potere unilaterale e sia conferita tutela giuridica a coloro che tale potere sono tenuti a subire nel loro patrimonio giuridico. Se una situazione giuridica avente i caratteri del nostro interesse legittimo non è stata altrove teoricamente isolata, lo si deve alla circostanza che, negli altri ordinamenti non si è verificata l’occasione che ha costretto la nostra dottrina ad individuarla e a studiarne le differenze rispetto al diritto soggettivo.

L’occasione in Italia si è verificata con la istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, la Sezione per la giustizia amministrativa, ossia nel 1889, anche se di interessi giuridicamente rilevanti e diversi dai diritti soggettivi si discuteva in Parlamento fin dal 1864. Con la legge del 1889 si dava tutela giurisdizionale ad interessi individuali, che non fossero diritti soggettivi; la tutela di questi ultimi era, infatti, già assicurata dal giudice ordinario, la cui “competenza” veniva espressamente fatta salva.

La dottrina dell’epoca ebbe sussulti e smarrimenti, per la convinzione generale che la tutela giurisdizionale era concepibile solo per i diritti soggettivi. Cercò vie traverse per spiegare quello che sembrava un istituto incomprensibile: affermò il carattere amministrativo, e non giurisdizionale, della tutela di questi strani interessi-non-diritti, ma la Corte di cassazione romana fece fallire questa ricostruzione, affermando la natura giurisdizionale del processo dinanzi alla Quarta Sezione; sostenne poi che trattavasi sì di tutela giurisdizionale, ma il processo doveva considerarsi di diritto oggettivo, nel quale le situazioni soggettive non rivestono alcun ruolo, ma la giurisprudenza della Quarta Sezione si orientò decisamente verso l’archetipo del processo di diritto soggettivo.

Fu dunque giocoforza concentrarsi sulla costruzione di una nuova situazione giuridica soggettiva, che fosse diversa dal diritto soggettivo e fosse idonea, ciò nonostante, a giustificare la tutela giurisdizionale apprestata dall’ordinamento al suo titolare.

Ѐ superfluo in questa sede illustrare il lungo percorso dottrinale che fu necessario per attingere il risultato; il percorso fu lungo e difficile, e si può tranquillamente affermare che non è ancora giunto ad una formulazione condivisa unanimemente in dottrina.

Negli altri ordinamenti, anche in quelli che hanno un sistema giudiziario paragonabile al nostro, articolato su due ordini giurisdizionali, una simile occasione non si è data; si comprende, quindi, che non sia stato necessario portare alla luce una situazione soggettiva diversa dal diritto soggettivo.

 

10. Cenni sul proprium dell’interesse legittimo.

Prescindendo dalle circostanze che hanno indirizzato la dottrina italiana verso la elaborazione della nozione di interesse legittimo, è da considerare che una situazione del genere non può non esistere, sul piano astratto, anche laddove non sia conosciuta ed utilizzata positivamente, o sia utilizzata con altre denominazioni.

Si consideri quanto segue.

Di fronte al potere dell’amministrazione di estinguere (legittimamente) diritti soggettivi, questi, presi in sé, per il principio di non contraddizione, non possono avere tutela giuridica; o, almeno, non possono avvalersi della loro tutela tipica, ossia sui mezzi di reazione avverso la loro (illecita) violazione: l’estinzione provocata dall’esercizio legittimo del potere autoritativo non può, infatti, essere costruita giuridicamente come violazione del diritto. Occorre un diverso tipo di tutela, articolato non sulla (vicenda della) estinzione del diritto, ma sulla esistenza del potere autoritativo esercitato, e sulla legittimità ed opportunità del suo esercizio: questo tipo di tutela è riassunto nell’interesse legittimo.

Ancora: di fronte al potere dell’amministrazione di attribuire discrezionalmente un (nuovo) bene della vita, senza che l’interessato ad ottenerlo possa pretenderlo, la tutela giuridica non può che avere ad oggetto la legittimità e la opportunità dell’esercizio del potere: questo tipo di tutela corrisponde, nel contenuto, a quella che spetta di fronte al potere ablatorio; anch’essa attiene all’interesse legittimo.

Questo stesso tipo di tutela esiste (non può non esistere) in ogni ordinamento che contempli poteri di disciplina unilaterale di interessi plurilaterali. Per cui, a parte le denominazioni (che d’altronde sono mutevoli anche in Italia), ed a parte la disciplina specifica (sostanziale e processuale), non è fuori luogo affermare che l’interesse legittimo è un istituto di teoria generale del diritto, al pari della soggezione e della aspettativa tutelata.

Sottolineo che la tutela di interesse legittimo non riguarda soltanto (la verifica del) la legittimità dello svolgimento del potere amministrativo: riguarda soprattutto le scelte di merito riservate all’amministrazione.

Per lungo tempo la dottrina ha costruito l’interesse legittimo come interesse alla legittimità, o avente tutela limitata solo contro la illegittimità del provvedimento. Tuttavia questa posizione è stata superata quando si è preso atto che l’interesse legittimo è situazione soggettiva che non vive solo nel processo, ma rileva soprattutto sul piano sostanziale, ossia nel procedimento amministrativo; dove è diretto ad influenzare proprio le scelte di merito dell’amministrazione.

Il limite della legittimità è presente solo sul piano processuale; su quel piano, il limite dipende dall’applicazione del principio della separazione dei poteri, per cui al giudice non è dato sindacare le scelte di merito dell’amministrazione. Si aggiunga che il limite suddetto risulta conforme alla esigenza logica che il giudice non si trasformi in amministratore.

Sul piano sostanziale tanto il principio di ordine costituzionale quanto l’esigenza logica, dei quali si è appena fatto cenno, non rilevano, e non possono essere di ostacolo alla estensione della tutela del privato verso gli aspetti di merito dell’esercizio del potere unilaterale dell’amministrazione.

In definitiva, anche secondo semplice buon senso, è incontrovertibile che l’interesse effettivo del privato sia finalizzato ad ottenere un provvedimento (per lui) favorevole, non ad ottenere un provvedimento (oggettivamente) legittimo; ed è tale interesse effettivo che viene riconosciuto e tutelato giuridicamente, sotto l’etichetta di interesse legittimo.

L’interesse legittimo è, in definitiva, l’interesse al provvedimento favorevole (o, in termini generali, all’esito favorevole dell’esercizio del potere amministrativo), tutelato come tale dall’ordinamento giuridico.